BOLETÍN INFORMATIVO SEMANAL 45

ASIMILADOS. TOPE:

El tratamiento fiscal de una persona física en materia del ISR  varía en función con la actividad que el contribuyente desarrolla. La LISR se ocupa de estas en su Título IV, que se compone de diversos capítulos de acuerdo con el tipo de ingreso obtenido por los pagadores del impuesto.

De acuerdo con la Ley de Ingresos de la Federación, el ISR es el impuesto más importante en la recaudación, siendo el porcentaje más alto de recaudación por este impuesto, los ingresos gravados a personas físicas, en específico por salarios. Estos ingresos los obtienen las personas físicas como producto de una relación laboral, y se encuentran gravados en el Capítulo I del Título IV de la LISR; sin embargo este régimen no es exclusivo para estos pagos, ya que admite otros conceptos como los honorarios por prestación de servicios.

No existe una definición en la LISR sobre que se debe considerar como un ingreso asimilado a salario, no obstante, debemos entender por estos, los ingresos que reciben las personas físicas que por facilidad administrativa tienen un tratamiento similar al de la retención por sueldos y salarios. Dentro de estos conceptos asimilados se encuentran los honorarios por la prestación de un servicio personal independiente. Cabe señalar que la LISR solamente asimila al tratamiento de salarios a los ingresos percibidos, mas no modifica la relación jurídica de origen, es decir, estamos frente a ingresos a los que se aplicará el tratamiento de salarios para determinar el ISR a pagar, pero no en todos los casos ante una relación laboral.

La LISR en el Título IV, Capítulo IV, Artículo 94, prevé como ingresos asimilados a salarios, a los pagos por los siguientes conceptos:

• remuneraciones y demás prestaciones, obtenidas por los funcionarios públicos
• rendimientos y anticipos, que obtengan los miembros de las sociedades cooperativas de producción, miembros de sociedades y asociaciones civiles
• honorarios a miembros de consejos directivos, de vigilancia, consultivos o de cualquier otra índole; administradores, comisarios y gerentes generales
• honorarios por prestación de servicios prestados preponderadamente a un prestatario (siempre que se realicen en las instalaciones de este último)
• honorarios de las personas físicas que comuniquen por escrito al prestatario el pago de impuesto bajo el régimen de sueldos y salarios
• ingresos que perciban las personas físicas por ingresos de actividades empresariales, que obtén tributar bajo el régimen de sueldos y salarios
• ingresos de personas físicas por adquirir acciones o títulos valor que representen bienes del empleador

Asimismo, el RLISR contempla otros supuestos de asimilación, entre ellos los ingresos que:

• perciban los socios de sociedades de solidaridad social (Art. 162)
• derivan de la realización de actividades empresariales, exclusivamente por comisiones (art. 164)
• se reciban por el importe de becas otorgadas a personas que hubieren asumido la obligación de prestar servicios a quien otorga la beca, así como la ayuda o compensación para renta de casa, transporte o cualquier otro concepto que se entregue en dinero o bienes, sin importar el nombre con el cual se les designe

Una de las modificaciones efectuadas con la reforma fiscal 2021, fue la realizada al Artículo 94 de la LISR, para establecer que, tratándose de ingresos obtenidos por las personas físicas, para que se puedan asimilar a salarios, su monto anual no deberá exceder de $75, 000,000.00, ya sea en su conjunto o en lo individual, cuando se trate de los siguientes conceptos:

• honorarios:
  • percibidos preponderantemente de un prestatario (Fracc. IV)
  • por la prestación de servicios personales independientes, obtenidos de personas morales o físicas con actividades empresariales, cuando se solicite al prestatario que asimile estos a salarios (Fracc. V), e
• ingresos por actividades empresariales, percibidos de personas morales o físicas con actividades empresariales Fracc. VI)

Bajo ese contexto desde enero 2021 por los ingresos que excedan del monto citado, se deberá tributar en el régimen que corresponda, esto es en el Capítulo II “De los Ingresos por Actividades Empresariales y Profesionales”.

Asimismo, cuando personas físicas se ubiquen en el supuesto de que sus ingresos excedan de los $75’000,000.00, por los conceptos ya mencionados, deberán comunicar este hecho a los prestatarios o personas de quienes reciban los pagos, conforme a las reglas de carácter general que para estos efectos emita el SAT.

Es de interpretarse, que, a partir del cambio de régimen, estos contribuyentes estarían obligados a cumplir con todos sus deberes fiscales inherentes, tales como emitir comprobantes fiscales, presentar declaraciones mensuales tanto de ISR como de IVA, llevar y conservar contabilidad, entre otras.

DICTAMEN FISCAL:

El gobierno federal planteó un cambio al Artículo 52 del Código Fiscal de la Federación (CFF) para que los contadores públicos auditores que no informen a la autoridad fiscal de anomalías encontradas en las empresas auditadas sean penalizados hasta con seis años de cárcel.

Ante la reforma al CFF, Raquel Buenrostro, jefa del Servicio de Administración Tributaria (SAT), comentó que esta medida es para evitar casos de defraudación fiscal como el que realizó Interjet durante siete años.

Sumado a lo anterior, Buenrostro Sánchez, reveló un red de corrupción de 19 personas en una oficina del SAT que atendía grandes contribuyentes y en donde, por más de 10 años, un despacho contable “de los grandes” pagaba cuotas a los servidores públicos para que no enviaran avisos de cobranza al buzón tributario de sus clientes ya que éstos no sabían que no pagaban sus impuestos.

“No estamos pensando en que el contador que se equivocó al sumar 2+2, ni nos da tiempo de revisar eso porque son más de 79 millones de contribuyentes en el padrón. Vamos por los Big Four o por estos grandes despachos que tienen un cinismo impresionante para cometer actos de corrupción. No vamos sobre los errores, vamos sobre los abusos”, comentó ante diputados.

¿SOCIO INDISTRIAL EN UNA SOCIEDAD CIVIL, VÁLIDO?

Sí, conforme al Artículo 2689 del Código Civil Federal, la aportación de los socios a una sociedad civil puede consistir en una cantidad de dinero u otros bienes, o en su industria.

Cabe señalar que en los estatutos deberá establecerse la estimación en dinero del trabajo que va a desempeñar, o bien la cuota que recibirá por ellos; por ejemplo, si será por razón de honorarios o si será igual a la del socio capitalista.

Sin importar la aportación dada, cada socio tendrá derecho a un voto y las obligaciones sociales estarán garantizadas subsidiariamente por la responsabilidad ilimitada y solidaria de aquellos que ejerzan algún cargo de administración.

TESIS. JURISPRUDENCIA:

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), define a la jurisprudencia como un conjunto de principios, razonamientos y criterios que los juzgadores establecen en sus resoluciones, al interpretar las normas jurídicas, desentrañando o esclareciendo el sentido y alcance de estas o al definir los casos no previstos en ellas. 

La principal característica que distingue a esta figura es su obligatoriedad conforme a las siguientes reglas:

• la emitida por la SCJN es obligatoria para todas las autoridades jurisdiccionales de la federación y de las entidades 
• la creada por el pleno de la SCJN será obligatoria para sus salas, pero no lo será la de ellas para el pleno
• la que establezcan los plenos regionales es obligatoria para las autoridades jurisdiccionales de la federación y de entidades federativas de su región, salvo para la SCJN, y
• la ordenada por los tribunales colegiados de circuito es obligatoria para todas las autoridades jurisdiccionales de la federación y de las entidades federativas de su circuito, con excepción de la SCJN, los plenos regionales y los tribunales colegiados de circuito

Así, todos los sujetos mencionados deben acatarla a partir del lunes hábil siguiente al día en que la tesis se publique en el Semanario Judicial de la Federación, pero, ¿qué sucede cuando no se observa la jurisprudencia? 

Sobre este tema el tribunal colegiado consideró que omitir cumplir lo dispuesto en una jurisprudencia aplicable a un caso en concreto, ya sea porque precise o resuelva el punto medular del asunto, es una violación al Artículo 217 de la Ley de Amparo; en consecuencia, los juzgadores que en el amparo adviertan esta circunstancia deberán suplir la deficiencia de los conceptos de violación o agravios hechos valer por el quejoso. A continuación se muestra la tesis de referencia: 

JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. SU INOBSERVANCIA CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN EVIDENTE DE LA LEY EN PERJUICIO DEL JUSTICIABLE AL DEJARLO SIN DEFENSA, LO QUE OBLIGA A SUPLIR LA DEFICIENCIA DE LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. 

El Artículo 217 de la Ley de Amparo prevé la obligatoriedad de la jurisprudencia establecida por el Más Alto Tribunal del País, lo cual implica que todos los juzgadores deben acatarla, en los casos en que resulte aplicable, a partir del lunes hábil siguiente al día en que la tesis respectiva sea publicada en el Semanario Judicial de la Federación, en la inteligencia de que si el lunes respectivo es inhábil, será de aplicación obligatoria a partir del día hábil siguiente. Acorde con lo anterior, la inobservancia de criterios obligatorios del Máximo Órgano Jurisdiccional que resulten conducentes al caso concreto, porque definan o resuelvan el punto medular sometido a la competencia de los tribunales, entraña una violación evidente de la ley cuando se comete en perjuicio del justiciable, pues resulta obvio, innegable e indiscutible que se vulnera sustancialmente su derecho de defensa. Por tanto, cuando los tribunales de amparo adviertan dicha omisión están obligados a suplir la deficiencia de los conceptos de violación o agravios, acorde con lo establecido por el Artículo 79, Fracción VI, de la Ley de Amparo, puesto que se afectan
los derechos del quejoso previstos en el artículo 1o. del propio ordenamiento.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA CUARTA REGIÓN.

Amparo en revisión 546/2019 (cuaderno auxiliar 1093/2019) del índice del Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Octavo Circuito, con apoyo del Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región, con residencia en Xalapa, Veracruz. Sonia Guerrero Ruiz. 27 de febrero de 2020. Unanimidad de votos. Ponente: Pablo Quiñones Rodríguez. Secretario: Víctor Manuel Contreras Lugo.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Materias: Común, Tesis: (IV Región) 2o.18 K (10a.), Tesis Aislada, Registro: 2023530, septiembre de 2021.

PRODECON. CRIPTOMONEDAS:

El 4 de noviembre de 2021, la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (PRODECON) publica el documento titulado “Ingresos obtenidos relacionados con CRIPTOMONEDAS” considerado como un “estudio preliminar respecto del régimen fiscal aplicable a la obtención de ingresos derivados de la compraventa de ese activo virtual”.

Cabe resaltar que el documento es de carácter informativo y no tiene un carácter vinculativo. Esto es importante de resaltar dado que el estudio presenta ciertos puntos de mejora que serán explicados más adelante.

A modo de resumen, los puntos que afirma la PRODECON y que resultan destacables son:

• No se le puede atribuir el tratamiento fiscal de ganancia cambiaria.
• Una persona física que obtenga ganancias por compraventa de criptomonedas debe tributar en el régimen de enajenación de bienes.
• Las comisiones cobradas en exchanges (casas de cambio digitales) de criptomonedas sí son deducibles.
• Basta que se haya vendido el activo para que se acumule el ingreso.
• Venta de criptomonedas es considerada actividad vulnerable.

La PRODECON reconoce que las criptomonedas son “medios análogos a las monedas, con las cuales se pueden realizar transacciones comerciales”.

No obstante, no cumple los requisitos para ser consideradas monedas de recurso legal, argumentando que incumplen las funciones de la definición clásica del dinero.  

En ese sentido, la PRODECON señala que por su volatilidad no pueden ser depósito de valor; por no ser universalmente aceptadas para comprar bienes no se considera un medio de cambio; finalmente, por la misma volatilidad están limitados en cuanto a su función de unidad de cuenta. No obstante, omite considerar una serie de criptodivisas que están referidas al valor de otro activo, lo cual las convierte en poco volátiles o tan volátiles como el bien al que están referidas.

Luego, citando al Artículo 17, Fracción XVI, de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (en adelante LFPIORPI), señala que “En ningún caso se entenderá como activo virtual la moneda de curso legal en territorio nacional, las divisas ni cualquier otro activo denominado en moneda de curso legal o divisas”.

En consecuencia, la PRODECON considera que la cantidad obtenida por la venta de una criptomoneda no se le puede atribuir el tratamiento fiscal de una ganancia cambiaria como sucede en el caso de las divisas.

La PRODECON estima que la venta de criptomonedas cumple el supuesto de la Fracción I, Artículo 14 del Código Fiscal de la Federación (CFF) por lo que, las operaciones de venta de criptomoneda se ajustan a la figura de enajenación de bienes.

En ese entendido, los contribuyentes deberán tributar según el Artículo 126, cuarto y quinto párrafo, de la Ley del Impuesto sobre la Renta (ISR), el cual prevé la enajenación de bienes diversos a inmuebles.

Estos ordenamientos señalan que las siguientes obligaciones:

• Realizar el pago provisional del ISR, el cual será por el monto que resulte de aplicar la tasa del 20% sobre el monto total de la operación.
• El pago provisional se realizará de alguna de las siguientes formas:
  • Si el adquirente es residente en el país o en el extranjero con establecimiento permanente en México, este deberá retener el pago provisional y enterarlo a la autoridad.
  • Si el adquiriente no es residente o extranjero sin EP en México, será el enajenante quien enterará el pago provisional mismo mediante declaración que presentará ante las oficinas autorizadas, dentro de los quince días siguientes a la obtención del ingreso.
• Tratándose de bienes cuyo monto de la operación (es decir, el monto total, no solo la ganancia) sea menor a 227,4000, se libera la obligación de retención del impuesto y pago provisional respectivo.

Adicionalmente a estas obligaciones, el ombudsman fiscal estima que los enajenantes de criptomonedas deberán expedir comprobante fiscal (CFDI) por las operaciones realizadas. Indica además que, cuando el adquiriente sea una persona moral residente en territorio nacional, éste podrá aplicar la retención correspondiente.

Lo que omite considerar la PRODECON, es que son múltiples y distintas las actividades que se pueden realizar con criptodivisas, por lo que no siempre se tributará en el Régimen de Enajenación de Bienes. Esto es importante aclararlo porque tal afirmación puede inducir al error.

La PRODECON señala que en acuerdo con el Artículo 120 de la Ley del ISR, es decir, se debe considerar una disminución del costo del 10% por año transcurrido, salvo que se obtenga autorización por parte del SAT conforme al Artículo 210 del Reglamento de la Ley del ISR, de la misma manera se reconocerá la actualización del costo comprobado de adquisición ajustado desde la fecha de adquisición y hasta el mes inmediato anterior a aquél en que se efectúe la enajenación de las criptomonedas.

Cabe resaltar que esto implica que la PRODECON estima que los contribuyentes tendrán un CFDI válido para demostrar el monto original de la inversión.

Este apartado adolece de la misma situación que el apartado anterior, en el sentido de que este es un tratamiento para la enajenación de bienes, pero no necesariamente para otro régimen distinto en el que pudiera ubicarse el contribuyente.

Respecto al pago de comisiones y mediaciones efectuadas por la adquisición o enajenación de Criptomonedas, PRODECON considera que sí es una deducción autorizada en el Capítulo de Enajenación de Bienes.

Asimismo, esto implica que los contribuyentes deben obtener un CFDI o un comprobante emitido por extranjero que cumpla lo establecido en la Regla 2.7.1.16. de la RMF.

La PRODECON señala que, justo en la venta de las criptomonedas se actualiza la acumulación del ingreso, aun cuando el dinero se mantenga dentro de la plataforma digital de intercambio de monedas.

Esto bajo el argumento de que el ingreso por enajenación se da incluso cuando se obtenga en crédito, señalando que “no es necesario que exista un flujo de efectivo para determinar la contribución, por lo tanto, basta con que se hubiera concretado la operación de enajenación para determinar la obligación tributaria.